Terras Indígenas

A Advocacia Geral da União, a título de regulamentar a atuação de advogados e procuradores da União em processos judiciais que envolvam demarcação e direito de uso de áreas indígenas, editou, nessa última terça-feira (17/07), portaria adotando as 19 (dezenove) condicionantes definidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) durante o julgamento que confirmou a demarcação em área contínua da terra indígena Raposa do Sol, situada no Estado de Roraima, em 2009. Essa medida foi repudiada pela Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), que reúne organizações indígenas do país, por considerar que a portaria representa um retrocesso para os direitos dos povos indígenas e desrespeita tratados internacionais reconhecidos pelo Brasil, como a Declaração da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas e a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que prevê consulta prévia aos índios sobre uso de recursos naturais em seus territórios. A Apib considera, ainda, o ato vergonhoso por aprofundar o desrespeito aos direitos dos povos indígenas assegurados pela Constituição Federal e instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil. A seu ver, a portaria comete aberração jurídica ao relativizar, reduzir e dizer como deve ser o direito dos povos indígenas ao usufruto das riquezas existentes nas suas terras, ignorando o direito de consulta assegurado pela Convenção 169 da OIT. Ainda segundo a instituição, estender as condicionantes definidas durante o julgamento do caso Raposa do Sol para outros processos envolvendo reservas é totalmente equivocado, já que não se constitui súmula vinculante. Apesar das críticas feitas, também, por outras entidades, a exemplo do Conselho Indigenista Missionário (Cimi) e o Instituto Socioambiental (ISA), o Advogado-Geral da União (AGU) continuou defendendo a regulamentação, sob o argumento de que dá segurança jurídica à atuação do órgão em processos envolvendo terras indígenas. Ao ver do AGU, não está acatando e nem criando normas, mas apenas se apropriando de uma jurisprudência que o STF entendeu ser geral, aplicável, portanto, a todas as terras indígenas e, apesar de não ser súmula vinculante estabeleceu uma jurisprudência geral. Ressalte-se que as condicionantes criadas pelo falecido Ministro Menezes Direito no caso Raposa do Sol foi considerado, por grande parte da comunidade jurídica, como um caso de ativismo judicial maligno, já que o Poder Judiciário legislou, naquele caso concreto, criando uma série de condicionantes à demarcação de terra indígena que nem a Constituição e nem a lei previam. Agora, dar efeito “erga omnes” (para todos) a essa inovação, por meio de uma portaria, é usurpar o papel do Senado Federal de extensão de efeitos só cabível no reconhecimento incidental de inconstitucionalidade. Entre as normas que irão orientar a atuação da AGU, estão a proibição de ampliação de terras indígenas já demarcadas e a garantia de participação de estados e municípios em todas as etapas do processo de demarcação das reservas. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 20/07/2012.

Digitalização e Transparência

Órgãos públicos deverão criar sistema de indexação de documentos, para conferência da originalidade dos mesmos. Essa obrigação, também aplicável às empresas privadas, decorre do recente veto da Presidente Dilma Roussef à equiparação, para fins probatórios, dos documentos digitalizados aos seus originais. Ao sancionar o projeto que trata da elaboração e do arquivamento de documentos em meios eletromagnéticos (Lei 12.682/2012), Dilma rejeitou todos os dispositivos que garantiam o mesmo efeito jurídico dos originais aos documentos digitalizados, por entender que traria insegurança jurídica. Com isso, verifica-se não haver sido dada à digitalização o mesmo tratamento jurídico da microfilmagem. Com o veto, permanece a exigência legal que o processo de digitalização empregue certificado digital emitido de acordo com a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). Foram vetados, ainda, artigos que tratavam da eliminação de documentos originais e em forma eletrônica, com destaque para os de valor histórico, que contrariavam o procedimento previsto na legislação arquivística. O Ministro Ayres Britto, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que a remuneração dos agentes públicos constitui informação de interesse coletivo, liberou a divulgação dos salários dos servidores públicos federais dos três Poderes de forma individualizada na internet. A decisão, que atende pedido da Advocacia-Geral da União (AGU), suspende liminares que proibiam a divulgação dos rendimentos dos funcionários e vale até a matéria ser decidida em definitivo. Para Ayres Britto, o direito fundamental do acesso à informação pública e o princípio da publicidade da atuação da administração prevalecem sobre o direito individual. Essa prática, para ele, propicia o controle da atividade estatal até mesmo pelos cidadãos. E aqui abro dois parênteses, um para demonstrar minha indignação por aqueles que, após sentarem na cadeira do poder passam a praticar atos e mais atos por razões e objetivos idênticos aos seus antecessores, atos esses que em tempos não muito distantes tanto criticavam e condenavam. Outro para protestar pelo absurdo de, ainda nos dias de hoje, em pleno século XXI, meios nacionais de comunicação atacarem a honra da mulher e da família amazonense com fins nitidamente políticos. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 13/07/2012.

Dano moral presumido

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem contribuído imensamente na definição de parâmetros para mensuração do valor do dano moral, agora estabelece em quais hipóteses é possível se considerar que existe um dano moral presumido, mitigando a exigência da sua certeza e, consequentemente, a prova cabal do dano. Esse caminho começou a ser trilhado a partir da dimensão do dano, onde seria perfeitamente presumível o dano moral, a exemplo da perda de um filho, evoluindo para outras hipóteses. A partir daí, entendeu-se que, em ocorrendo o dano “in re ipsa” (decorrente da própria coisa), não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes. No STJ é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761). Esse posicionamento foi estendido, posteriormente, para pessoas jurídicas (REsp 1.059.663). Outra espécie de dano moral presumido é aquela decorrente de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. Nesse caso, a responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamento daquele serviço que foi prestado de forma defeituosa. A decisão paradigmática ocorreu num caso de voo internacional onde ficou estabelecido que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532). Outra situação pacífica é o do diploma sem reconhecimento. O precedente ocorreu em face da Universidade Católica de Pelotas, que foi demandada por alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, caso em que tiveram dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204). Equívocos em atos administrativos também podem ser considerados passíveis de dano moral presumido. O STJ já se manifestou dessa forma quando um homem teve que pagar uma multa indevida ao Departamento de Estradas e Rodagem do Rio Grande do Sul. O valor do dano foi dez vezes superior ao valor cobrado indevidamente. A decisão significou um precedente no sentido de “que os atos administrativos sejam realizados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado” (REsp 608.918). E, ainda, a inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por se caracterizar dano presumido. Nesse caso a 4ª Turma se posicionou na direção de que “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo didspensáveç a demonstração do prejuízo material ou moral” (Resp 1.020.936). * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 06/07/2012.

Decisões Paradigmáticas

Embora hajam decisões contrárias na mesma Corte, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, nesta semana, que é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime do artigo 89 da Lei de Licitações seja caracterizado, seguindo assim entendimento já firmado na Corte Especial e no Supremo Tribunal Federal. Assim, sem o dolo específico e o dano efetivo aos cofres públicos, não é possível tipificar o crime, ou seja, afastada a possibilidade do crime de mera conduta de dispensar ou inexigir o procedimento licitatório fora das hipóteses da lei. Considerando ser bastante difícil a prova do dolo específico nesses casos, ponto mais uma vez para os fraudadores que já vinham sendo beneficiados na área da improbidade administrativa por descumprimento de princípios, como sói ser o da legalidade. No Supremo Tribunal Federal (ST), pedido de vista do Ministro Luiz Fux interrompe o julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, que decidirá sobre o poder investigatório do Ministério Público (MP). Existem atualmente três posicionamentos, o do Ministro Ayres Britto que é favorável, sem restrições às investigações ocorridas no âmbito do MP, a do Ministro Gilmar Mendes que segue orientação já pacificada na Segunda Turma daquela Suprema Corte, no sentido de que o MP só pode investigar nas hipóteses de crimes cometidos pela própria polícia, crimes contra a administração pública, além de investigações complementares, mas sempre de forma subsidiária. O terceiro entendimento, que é o mais restritivo, é o do relator, Ministro Cezar Peluso, que entende não haver previsão constitucional para investigações criminais serem realizadas por membros do MP, a não ser nos casos excepcionais previstos em lei, como contra seus próprios membros, contra autoridades policiais e quando a polícia é omissa em instaurar o inquérito. As associações do MP federal e estadual, apoiadas por seus membros, consideram um retrocesso essas restrições, sobretudo com relação ao trabalho que o MP realiza nas investigações de combate ao crime organizado, com relação a Governadores e Prefeitos do interior do Estado aos quais os delegados de polícia, na maioria das vezes, são subjugados, quer pelo apoio em termos de estrutura de trabalho, quer apoio de moradia e alimentação. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 29/06/2012.

Fique por dentro

Um simples pedido de apuração de irregularidades, sem a descrição de fatos definidos como crime, seria o bastante para caracterizar o crime de denunciação caluniosa? Segundo tese levantada pelo Ministro, já aposentado, do Superior Tribunal de Justiça, Napoleão Nunes Maia Filho, não, pois para a configuração desse tipo de crime haveria de estar presente tanto a falsidade objetiva, quanto subjetiva. Em outras palavras, a denúncia teria que ser contrária à verdade dos fatos e restar provada a certeza da ciência, por parte do acusador, sobre a inocência da pessoa à qual se atribuiu suposto crime. O dolo (intenção criminosa) estaria presente na vontade de que fosse iniciada uma investigação policial ou um processo judicial contra a vítima, sabendo que a mesma era inocente. Assim, está caracterizado o crime de denunciação caluniosa se, além de ficar comprovado que a imputação é falsa, também ficar provado que o denunciante buscou a investigação com plena ciência da inocência do acusado. Nisso se difere da simples calúnia. A vingança é o principal motivador da denunciação caluniosa, bastante comum entre investigador e investigado e em processo de litígio entre cônjuges, patrão e empregado e entre credor e devedor. Em outra recente e inédita decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que as empresas estrangeiras que ajuizarem no Brasil ações para reivindicar proteção à propriedade intelectual de programa de computador, devem comprovar que o país onde tem sede conceda aos brasileiros direitos equivalentes. No processo julgado, Microsoft Corporation não teria comprovado, em juízo, que a legislação norte-americana confere a pessoa física ou jurídica brasileira acionada judicialmente direitos equivalentes para reivindicar a mesma proteção da propriedade intelectual nos Estados Unidos. Por isso, confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, interpretando a Lei de Software, prestigiou o princípio da reciprocidade e acatou tese sobre a inexistência de equivalência entre os direitos (artigo 2º, parágrafo 4º, da Lei 9.609/98). Segundo análise de juristas após a decisão, o exame de equivalência depende de duas análises sobre a lei estrangeira, uma no campo da existência (se há legislação equivalente no país onde se localiza a sede da empresa) e, outra, no campo da aplicabilidade (se a proteção entre o direito estrangeiro e nacional são iguais). *esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 15/06/2012.

Ocultação de Valores

O Senado Federal aprovou, nessa última terça-feira (05/06), lei mais rigorosa contra lavagem de dinheiro, inclusive com punições aos “laranjas”. O projeto de lei aprovado foi encaminhado para sanção presidencial. Se o texto for sancionado sem modificação, a ocultação e dissimulação de valores passa a ser considerada crime mesmo quando não estiver vinculada a outros delitos, como prevê a legislação atual. Também será considerado ocultação de valores quando a Justiça não conseguir comprovar o crime antecedente que resultou na arrecadação do dinheiro “lavado” pelos acusados. Pelo texto aprovado, a movimentação de recursos sem explicações, por si só, já caracteriza a lavagem. Assim passa a ser crime o enriquecimento sem causa ou aumento patrimonial desproporcional aos ganhos (quando o agente não consegue explicar e provar a origem dos bens). O projeto prevê penas de reclusão de 3 a 10 anos, multa de R$ 200 milhões para condenados, além da alienação antecipada de bens dos acusados e dos “laranjas” por meio de decisão judicial. A grande inovação da lei ficou por conta da punição dos laranjas, usados pelos verdadeiros titulares do dinheiro ou bens para a ocultação dos mesmos, que não é prevista atualmente pela legislação brasileira. A proposta, que tramitava no Congresso desde 2003, andou por iniciativa do relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça, senador Eduardo Braga (PMDB-AM), que cobrou, na semana passada, a votação rápida da proposta, o que poderia ajudar na condenação de pessoas como o próprio Carlinhos Cachoeira, já que hoje, recursos oriundos do jogo do bicho, uma contravenção, não podem ser enquadrados na legislação que trata de lavagem de dinheiro. O autor do projeto, senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE) defendeu a atualização da lei considerando que os crimes de lavagem de dinheiro envolve redes sofisticadas de organizações e movimentam US$ 35 bilhões por ano no Brasil. Um exemplo bastante referido é o do traficante Fernandinho Beira Mar que utilizou de 70 empresas e 112 pessoas nas operações de suas atividades ilícitas. Sem dúvida, essa lei significa um grande avanço no combate ao crime organizado e responde ao anseio dos que combatem dioturnamente esse tipo de delito. * Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 08/06/2012.

Anteprojeto do Novo Código Penal

A Comissão de Juristas que elabora o anteprojeto do novo Código Penal aprovou, na última segunda-feira (dia 28/05), o aumento da pena para constrangimento ilegal, como o praticado por guardadores irregulares de carros, embora não tenha sido previsto um tipo específico para a ação dos “flanelinhas”. A mera solicitação de dinheiro não foi considerada punível, mas quando associada à violência ou grave ameaça, a prática de exigir dinheiro para guardar carros em vias públicas será punida com até quatro anos de prisão, como constrangimento ilegal. Se o ato for praticado em associação de três ou mais pessoas ou for praticada mediante uso de arma de fogo, a pena pode ser aumentada de um a dois terços. Outra medida aprovada foi permitir que pessoas maiores e capazes de manifestar sua vontade rejeitem tratamento médico. Assim, médicos não poderão obrigar pessoas maiores e capazes a se submeter a tratamento de saúde (tratamento forçado), como transfusão de sangue e transplante de órgãos. Se o paciente for capaz de manifestar sua vontade, configurará constrangimento ilegal. Essa previsão vem prestigiar a liberdade religiosa e a autonomia da vontade. O crime de ameaça, por sua vez, teve a pena-base aumentada e agregou tipos específicos para “bullying” e “stalking”. A primeira conduta, denominada de “intimidação vexatória”, só será cabível contra menores de 18 anos, de forma intencional e continuada, causando sofrimento à vítima a partir de uma condição de pretensa superioridade do agente. A pena será de um a quatro anos. Já a segunda conduta, chamada de “perseguição obsessiva ou insidiosa”, será caracterizada na hipótese de ameaçar a integridade física ou psicológica, invadindo ou perturbando sua privacidade ou liberdade. O crime terá pena de dois a seis anos. Um novo tipo penal foi introduzido pelo anteprojeto agravando a punição para violadores de direitos autorais, na medida em que foi definido o crime de “plágio intelectual”, como “apresentar, utilizar ou reivindicar publicamente, como própria, obra ou trabalho intelectual de outrem no todo ou em parte”. Pena prisão será de seis meses a dois anos e multa. A ideia foi de punir utilização indevida que vai induzir terceiros a erro e gerar ganhos, como, por exemplo, transcrição de parte de trabalho intelectual, sem citar a fonte, como fosse criação intelectual sua. A descriminalização do uso “privado” de drogas foi outra mudança importante. O uso público e ostensivo continua sendo crime. Caberá ao Poder Executivo (Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa) regulamentar a quantidade de substância que uma pessoa poderá portar e manter sem que se considere tráfico, todavia essa quantidade deverá corresponder ao consumo médio de cada tipo de droga pelo período de cinco dias. O cultivo para consumo próprio também não será criminalizado. A presunção para uso pessoal, todavia, é relativa (admite prova em contrário). * esse texto fou publicado na coluna semanal do Jornal A Critica aos 01/06/2012.