Efeitos da Ação Penal 470

As mudanças de paradigmas, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no caso que ficou conhecido como “mensalão”, já começam a ser utilizadas em ações propostas pelo Ministério Público e a fundamentar decisões judiciais. Somente nesta semana, o noticiário jurídico divulgou dois casos, um que utilizou a Teoria do Domínio do Fato e outro que usou a definição de organização criminosa consagrada na Ação Penal (AP) 470. No primeiro deles a “Teoria do Domínio do Fato”, que alcançou notoriedade ao ser adotada pelo STF para condenar réus no processo do mensalão, foi utilizada pelo Ministério Público para oferecer denúncia contra duas senhoras, acusadas de matar um surfista na cidade de Santos. A denúncia já foi recebida pelo Juiz para quem foi distribuída a causa, transformando os autos de inquérito em ação penal. A vítima teria sido empurrada “pelas duas senhoras” ou “por uma delas com aquiescência da outra”, caindo de uma altura de 30 andares, sofrendo politraumatismo e morrendo na hora, logo em seguida à discussão com as mesmas. Como os laudos descartaram a hipótese de acidente ou suicídio, restou, por exclusão, a ocorrência de homicídio. Alguns fatos foram considerados para convencer dessa dinâmica: a uma, a discussão com as acusadas minutos antes; a duas, as denunciadas terem sido vistas olhando para baixo; a três, a vítima ter caído na direção da porta do apartamento onde as denunciadas moravam. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a 6ª Turma que cuida de matéria penal, denegou Habeas Corpus, aplicando o entendimento firmado pelo STF quanto ao conceito de organização criminosa. Nesse caso, a defesa do acusado pleiteava o reconhecimento de que, por não haver organização criminosa, não haveria consequentemente crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, o que não justificaria a ação penal. Os Ministros entenderam não haver necessidade da descrição específica do crime antecedente ao de lavagem quando os recursos financeiros forem obtidos por organização criminosa. Os membros da citada Turma levaram em consideração precedente do próprio STJ segundo o qual a participação no crime antecedente não é indispensável à adequação da conduta de quem lava valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime. Na decisão foi ressaltado que organização criminosa não é tipo penal, mas sujeito ativo. Noutras palavras, o artigo 1º da Lei 9.613/98 não se refere a um “crime de organização criminosa” como antecedente do crime de lavagem de ativos. Na verdade o referido dispositivo se refere a um crime praticado por uma organização criminosa. No curso da análise do caso, foi mencionado esse conceito de organização criminosa adotado pelo STF no julgamento da AP 470. Vale lembrar que, antes disso, um Juiz havia julgado a inconstitucionalidade incidental da reforma da previdência, aprovada com votos de parlamentares corrompidos para esse fim, fato revelado na AP 470, mas essa decisão foi suspensa em grau de recurso. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 08/02/2013.

Direito a não-existência

O juiz do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal (STJ/PT), Pires da Rosa, admitiu haver, naquele país, um “direito à não-existência”, a partir do momento em que foi aprovada a lei de descriminalização da interrupção voluntária da gravidez. No acórdão sobre o caso de um bebê que nasceu sem braços e com várias outras deformações, que o impedem para sempre de ter uma vida independente e normal, Pires da Rosa admitiu, “em tese”, o “direito à não-existência”. Um direito que considera latente desde que a lei portuguesa consagrou a despenalização da interrupção voluntária da gravidez, “colocando a vida, nesses precisos casos, nas mãos dos homens, mais especificamente da mulher/mãe”. Segundo Pires da Rosa, aquele direito foi reforçado ainda mais recentemente, desde que a lei portuguesa “abriu as portas ao testamento vital”. Nesse caso específico de responsabilização civil, uma clínica de radiologia e o seu diretor clínico foram condenados ao pagamento de uma indenização de 200 mil euros à mãe do bebê, por “erro médico”, uma vez que as ecografias não detectaram as deformações do feto. Até aí sem controvérsias! A polêmica no ponto em que a mãe também pedia uma indenização para o bebê, por danos não-patrimoniais (danos morais). Alegava que, “no interesse” do filho, deveria ter abortado, “evitando a vida de angústia e sofrimento” que ambos são obrigados a ter. O STJ/PT indeferiu esta indenização, sob o argumento de que, se fosse atribuída, se chegaria à conclusão de que, afinal, poderá existir um “direito à não-vida”, o que “poria em causa princípios constitucionais estruturantes plasmados” na Constituição, “no que tange à protecção da dignidade, inviolabilidade e integridade da vida humana. O Juiz Pires da Rosa, no entanto - destaque-se -, vencido nesta questão, defendia que o bebê tinha direito a ser indenizado por danos não-patrimoniais. Destacou que as ecografias foram realizadas no bojo de um contrato firmado entre uma clínica e uma mulher, “não uma qualquer mulher, mas uma mulher ... grávida”. “A mãe e o seu feto – porque o feto é ainda mãe, enquanto não nascer com vida – foram atingidos no seu direito a poderem optar pelo não-nascimento, por uma mesma e única violação contratual”. Pires da Rosa ressaltou que a lei portuguesa permite o aborto até às 24 semanas de gravidez. Defende aí o Juiz português um direito a “não-vida” ou a “não-nascer” nessas condições que, aí sim, afetaria a dignidade da pessoa humana. Em caminho diametralmente oposto o Superior Tribunal de Justiça no Brasil (STJ/BR) entendeu não haver consciência de dignidade enquanto não existir/nascer (caso Wanessa Camargo x Rafinha Bastos). * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 01/02/2013.

Internação compulsória

Sem sombra de dúvida a questão jurídica mais discutida na semana - além da tensão ocorrida entre Supremo Tribunal Federal (STF) e Congresso Nacional pela omissão em legislar, no período de três anos anteriormente concedido, sobre os novos parâmetros para distribuição do Fundo de Participação dos Estados (FPE), tempo esse superior ao da própria Constituinte - foi o início da implementação da internação compulsória para usuários de crack no município de São Paulo. Na última quarta-feira (dia 21/01) a Justiça paulista concedeu a primeira ordem de internação à força de um dependente químico durante o Plantão Judicial do Centro de Referência em Álcool, Tabaco e Outras Drogas (Cratod). O internado era do sexo masculino, de 28 anos e usuário de crack, que teve pedido de internação apresentado pela Ordem dos Advogados do Brasil. A polêmica ficou em torno do fato de que o próprio viciado teria procurado o programa, mas a decisão saiu como internação involuntária. A partir daí surgiu uma nova discussão acerca do fato de que as pessoas que procuram esses programas voluntariamente geralmente não encontram instituições públicas apropriadas ou vagas e, sendo a internação fundada numa ordem judicial o Poder Público se vê obrigado a criar órgão e estruturas próprias ou providenciar vagas (ampliando a estrutura ou não) caso elas não existam. Aqui no Amazonas essa dificuldade é latente. Então o programa acaba sendo uma forma de pressão para implementação ou criação de políticas públicas nesse sentido. Não se pode olvidar, todavia, que por mais que essas medidas tenham sido um alento para as famílias dos dependentes químicos, que se sentiam impotentes para lidar com a situação, muitas Organizações Não Governamentais (ONG´s) se opuseram à medida. Para essas entidades a internação compulsória é uma violência ao livre arbítrio e a teoria da vontade da pessoa humana de não querer ficar segregada para tratamento médico-psiquiátrico obrigatório. Além disso, teme-se que essa medida tenha cunho higienizador, como já se fez no passado com a retirada de pessoas menos favorecidas de determinados locais (centros de cidade, por exemplo) com a desculpa de ser para combate de doenças, excluindo-as para a periferia, com o intuito, na verdade, de deixar tais ligares mais aprazíveis esteticamente. A história da cidade de Manaus já foi testemunha disso em mais de uma situação. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 25/01/2013.

Diga NÃO a Corrupção - Contra a PEC 37 -

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Desaposentação

Embora em alguns países o fenômeno da “desaposentação” ocorra de forma automática, a exemplo de Portugal, no Brasil os cerca de 500 mil aposentados, que continuam trabalhando e contribuindo com o INSS, aguardam o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a legalidade e constitucionalidade dessa sistemática. Várias ações - cerca de 70 mil processos distribuídos em todas as instâncias - discutem a possibilidade de incremento, em até R$ 1 mil, no valor do benefício. Esse “upgrade” se daria na medida em que as contribuições pagas, enquanto o aposentado continua trabalhando, seriam incorporadas no valor da aposentadoria. Essa tese é objeto de recurso no Supremo Tribunal Federal (STF), cujo julgamento deverá ser retomado neste ano de 2013, já que encontra-se empatado com um resultado parcial de 1 a 1. Já existem julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde o tema já foi pacificado, no sentido de ser possível a renúncia da aposentadoria vigente, em prol da concessão de outra mais vantajosa economicamente, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos até então. No STF, entretanto, foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 661256, no qual o INSS contesta esse posicionamento do STJ. Especialistas na matéria defendem um novo cálculo da aposentadoria para quem continua a contribuir. O assunto voltou à baila na mídia nacional nesta semana, em face artigo jurídico e pronunciamento feitos por procuradores federais, um coordenador de benefício do INSS e outro diretor substituto do contencioso da Procuradoria-Geral Federal, respectivamente, nos quais sustentam que, caso prevaleça esse entendimento, isso implicará na mudança de todo o sistema previdenciário brasileiro, além de um impacto de 50 bilhões na conta do sistema em 20 anos. Os argumentos da tese contrária, além da insegurança jurídica, é que não se deve levar em conta apenas o aspecto financeiro (um benefício ser mais favorável a um indivíduo), mas da compreensão do próprio sistema do “seguro social”. É que a Previdência Social brasileira é regida pelo sistema de repartição simples, no qual cada segurado contribui não apenas para financiar o seu próprio benefício (característica essa do sistema de capitalização), mas também para compor Fundo Social responsável pelo custeio de todos os benefícios do Regime de Previdência Social (RGPS), sistema esse que é calcado especialmente na solidariedade social que justifica, inclusive, o recolhimento de contribuição social por parte dos aposentados. Alerta-se, todavia, não ser esse mecanismo vantajoso para todos, devendo ser realizada simulação de cálculos antes de se buscar esse suposto direito. * esse artigo foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 18/01/2013.

Dano Moral Reflexo

O caráter subjetivo do dano moral vem se tornando flexível ao longo dos últimos anos, a exemplo da objetividade aplicada na hipótese de dano moral por inclusão indevida em cadastro de inadimplentes. Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça (STJ), posteriormente acompanhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), consagrou o entendimento da simples inclusão indevida no cadastro mencionado, não exigindo prova fática do evento danoso. Não tem sido diferente com relação ao dano moral reflexo ou ricochete, na medida em que a jurisprudência pátria não encontrava, no campo da responsabilidade civil, forma clara para se mensurar ou para até mesmo verificar sua ocorrência, o que por muitas vezes trazia prejuízos às vítimas indiretas. O STJ, a partir do ano de 2003 e com mais intensidade no ano de 2009 e 2011, veio a prestigiar a tutela do dano moral reflexo ou ricochete, seguido pelo STF especificamente no ano de 2011, a partir de decisões no mesmo sentido. Assim, em se tratando de ação reparatória, “não só a vítima de um fato danoso que sofreu a sua ação direta pode experimentar prejuízo moral. Também aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vítima imediata, amargando prejuízos, na condição de prejudicados indiretos” podem ser indenizados (STJ, REsp 530.602/MA, Rel. Min. CASTRO FILHO, 3ª TURMA, DJ 17/11/2003). Ainda sobre o tema, reconhece-se a legitimidade ativa dos pais de vítima direta para, conjuntamente com essa, pleitear a compensação por dano moral por ricochete, porquanto experimentaram, comprovadamente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa (STJ, REsp Nº 1.208.949 - MG (2010/0152911-3. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI. Julgado em: 07/12/2010). Em casos de morte da vítima, por exemplo, podem surgir problemas com relação á legitimação para pleitear a indenização. Em mais de um caso foi reconhecido o direito de irmãos pleitearem indenização da mesma natureza, independentemente do cônjuge e filhos. Noutra hipótese, foi reconhecido dano moral a esposa por ofensa irrogada a seu marido por sofrimento e angústia que indiretamente experimentou. É preciso lembrar, ainda, a hipótese de dano moral reflexo à coletividade (dano moral coletivo) em caso de enriquecimento ilícito e dano ao erário, podendo ser revertida a indenização, nesse caso, para um fundo de combate à corrupção. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 11/01/2013.

O Direito de Laje

O pluralismo jurídico – como método alternativo de resolução de conflitos - não é novidade no Brasil desde a divulgação da tese defendida pelo renomado sociólogo português, Boaventura de Sousa Santos, que teve como local de estudo de campo a favela do Jacarezinho, na década de 1970, no Rio de Janeiro. Esta coluna já abordou esta temática específica anteriormente. A crise paradigmática surgiu quando se verificou que o Estado não é capaz, sozinho, de resolver todos os conflitos de interesses. “O Direito de Pasárgada” de Santos estuda a criação normativa e os fóruns jurídicos criados pela comunidade. Esse direito comunitário é praticado, sobretudo, no que diz respeito ao acesso à terra e ao direito à moradia. A posse da terra e o direito aos barracos, solidificados sem obediência às regras urbanísticas municipais, acabou por gerar a criação de mecanismo alternativo de resolução desses conflitos até para não prejudicar a luta coletiva por aqueles espaços. Hoje, o “direito de laje”, mais vulgarmente chamado como “puxadinho”, é uma realidade comum nas favelas e ocupações brasileiras. Consiste na cessão da parte superior do imóvel (laje) à terceira pessoa para que esta edifique outra unidade. A ausência do Poder Público nesses ambientes urbanos leva a associação de moradores, líderes do tráfico ou a Igreja a preencher lacunas. Segundo Boaventura, o pluralismo jurídico existe quando no mesmo espaço geopolítico vigora (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica. Nesses espaços urbanos existe um direito alternativo que paralelamente (na maioria dos casos em conflito ) ao direito brasileiro, funcionando, também, como mecanismo de inclusão social. A verticalização dos bens é feita mediante contrato que transfere o direito de laje pelo ocupante primitivo do imóvel que pode ser possuidor ou titular de direito real de concessão e uso, por exemplo, autorizando o adquirente a construir na laje de seu imóvel. É preciso que fique claro que não se está aqui fazendo apologia a essa espécie de direito de construir e à verticalização de bens extraoficial, não obstante preencha a lacuna deixada pelo Poder Público, amplie o acesso à terra e o direito social à moradia pela ausência de legislação adequada à tal realidade, mas apenas constatando sua existência e divulgando já existirem trabalhos científicos sobre o tema. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 04/01/2013.

Prazo prescricional e Lei Seca

Uma importante questão que vinha sendo discutida pela doutrina e jurisprudência brasileiras foi decidida, às vésperas do início do recesso, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela sistemática do “recurso repetitivo” e, portanto, deverá ser observada pelos Tribunais Estaduais de todo o país. Trata-se do prazo prescricional para mover ações contra a Fazenda Pública. A questão era controversa no próprio STJ, já que havia divergência no entendimento nas Turmas de Direito Público. O critério de interpretação utilizado foi o histórico e hermenêutico e o principal fundamento decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Noutras palavras, o Código Civil de 2002 não revogou o prazo prescricional do Decreto 20.910/32 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e, consequentemente, o prazo prescricional permanece o de cinco anos. O relator foi o Ministro Mauro Campbell que tem brilhado na Corte da Cidadania com decisões que tem orientado questões de direito material e processual civil no Brasil, especialmente nas áreas da improbidade administrativa e legitimidade recursal do Ministério Público. O endurecimento da Lei Seca, que entrou em vigor justamente nessa época de final de ano, veio como resposta ao crescente número de casos de embriaguez ao volante, que teria aumentado 34,75% este ano em Manaus (dados até 26/12 - DETRAN/AM). Após as novas medidas, 113 veículos foram apreendidos e 30 pessoas foram presas conduzindo alcoolizadas, tendo sido utilizado os novos meios de prova admitidos pela nova Lei Seca para quem se recusou a utilizar o bafômetro. A causa desse índice elevado, segundo dados oficiais, seria o aumento do número de veículos novos que entraram em circulação (55.000) que teria ampliado a frota em 9% (nove por cento). * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 28/12/2012.

Autorização de Viagem

As férias escolares, além da proximidade das festas de final de ano, levaram o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a deflagrar campanha esclarecedora sobre as regras para as concessões de autorizações de viagens para crianças e adolescentes ao exterior. A campanha visa a divulgação da Resolução n. 131 do CNJ, elaborada em parceria com o Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal, norma essa que simplificou os procedimentos para a autorização de viagem de crianças e adolescentes para outros países e que, embora muitos desconheçam, vigora desde junho do ano passado. De acordo com as regras em vigor, crianças e adolescentes brasileiros que precisarem viajar desacompanhados para outros países, na companhia de apenas um dos pais ou acompanhados de terceiros, precisam da autorização de um dos pais, em documento com firma reconhecida. O reconhecimento de firma para as autorizações dos pais ou responsáveis, segundo a mencionada Resolução, não precisa mais ser feito por autenticação – ou seja, na presença de tabelião –, mas poderá ocorrer por semelhança com o reconhecimento de firma já registrada em cartório. O procedimento estabelecido pela norma também dispensou a inclusão de fotografia da criança ou adolescente no documento que autoriza a viagem. A campanha, que ocorrerá nos aeroportos brasileiros, inclui distribuição de cartilhas aos usuários, a veiculação de vídeos informativos e de peças publicitárias a serem divulgadas pela mídia em geral. Além de Manaus, os aeroportos das cidades de Brasília, São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Recife, Fortaleza, Curitiba e Porto Alegre serão inicialmente abrangidos pela retomada da campanha. Apelo às autoridades: A autorização para construção de empreendimentos em Manaus, sem infraestrutura de vias de acesso e de estacionamento, vai chegar a um nível insuportável com a inauguração do Shopping Ponta Negra. É que só com os eventos da Igreja Evangélica do outro lado da rua e com o aumento de fluxo para a avenida Brasil, sobretudo para acesso à ponte sobre o rio Negro, o trânsito fica completamente paralisado por horas, impedindo o acesso ao aeroporto, Hotel Tropical, praia da Ponta Negra e aos condomínios situados naquela região. Os moradores dos arredores tem sofrido com essa situação, imaginem quando esse novo empreendimento e os prédios circunvizinhos estiverem prontos. * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 21/12/2012.

LEGAL, ÉTICO, JUSTO ?

As teorias éticas se sustentam por muito tempo se não forem socialmente benéficas e se não se apoiarem em razões convincentes? Apesar da ética ser de fácil compreensão para qualquer um de nós, uma vez representar normas de conduta racionais, muitas de nossas crenças e convicções afetam de tal modo as nossas conclusões que fica difícil distinguir se um princípio ético que aceitamos não passa de um mero preconceito pessoal, embutido em nossas mentes pela tradição e pela habitualidade, a justificar aquilo que já trazemos arraigado. Cabe essa discussão entre a famosa distinção entre o mundo do “ser” e do “dever ser”? Segundo o professor de Direito Constitucional e Juiz Federal, George Marmelstein, é sabido que algumas decisões são meras impressões subjetivas num papel timbrado com um brasão e que algumas autoridades se deixam guiar pelos seus próprios preconceitos, decidindo como se fossem senhores da razão e nada mais importasse senão seus próprios valores. Segundo ele, usam-se jargões grandiloquentes vazios de significado para camuflar o “decisionismo”. Por isso a importância de que as decisões sejam o mais objetivas possíveis, considerando todos os indivíduos como merecedores de consideração e respeito, o que dará legitimidade, além da imparcialidade e da consistência das fundamentações. Afinal, objetividade e imparcialidade são possíveis, pois o processo contemporâneo leva ao melhor argumento possível, de forma independente das suas próprias convicções. Um exemplo disso é o Juiz notoriamente heterosexual decidir pelo casamento de uma casal homoafetivo, hipótese aplaudida esta semana na comarca de Manaus. Ao reverso, o Juiz que deixou de aplicar a Lei Maria da Penha porque não concordava com ela colocou toda a subjetividade e preconceito contra os direitos das mulheres estampados na sua decisão. É possível conciliar a idéia de que o Juiz possa decidir tomando por base seus próprios interesses pessoais, preconceitos e valores subjetivos com o fato da norma jurídica não conter respostas precisas para todos os problemas? E existem valores objetivos fora das normas jurídicas? A resposta, segundo o doutrinador já mencionado, é sim! Existem muitas normas éticas que gozam de um alto grau de objetividade e deveriam servir para embasar as decisões, principalmente quando o direito positivo não reflete o sentimento de Justiça que vem da própria sociedade! * esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 14/12/2012.