Prazo Prescricional

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) modificou, nesta semana, entendimento de prazo prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. A Quarta Turma, uma das duas responsáveis pelo julgamento de processos de direito privado, reviu entendimento e passou a adotar o prazo de 5 (cinco) e não mais de 3 (três) anos para ajuizamento de ações indenizatórias contra empresas privadas prestadoras de serviços públicos. O debate em torno desses prazos ocorreu na Quarta Turma em julgamento de recurso interposto por vítima de atropelamento por ônibus que esperou mais de três anos, após o acidente, para entrar com a ação de indenização contra a concessionária de serviço público de transporte coletivo. As duas turmas competentes para a matéria vinham aplicando o prazo trienal, previsto no inciso V do parágrafo 3º do artigo 206 do Código Civil (que trata das reparações civis em geral). Já o prazo de cinco anos está disposto no artigo 1º-C da Lei 9.494/97.

O relator, ministro João Otávio de Noronha, votou pela aplicação da norma especial em relação ao Código Civil, que tem caráter geral. A lei especial determina que o prazo prescricional seja de cinco anos. O ministro fez questão de esclarecer não estar adotando o prazo de 5 (cinco) anos em função do Decreto 20.910/32, aplicável à Fazenda Pública: “Frise-se que não se trata de aplicar à concessionária de serviço público o disposto no Decreto 20.910/32, que dispõe sobre a prescrição contra a Fazenda Pública, mas de utilizar a regra voltada especificamente para as hipóteses de danos causados por agentes da administração direta e indireta”.

Importante ressaltar que o Recurso Especial foi interposto pela vítima contra decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que entendeu que seu direito de ação estava prescrito.

O ministro Noronha apontou três razões para a mudança de posicionamento: (1) a da especialidade das leis, pela qual a lei especial prevalece sobre a geral; (2) o artigo 97 da Constituição Federal estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; (3) a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal que proíbe o julgador de negar a aplicação de norma que não foi declarada inconstitucional. Assim, não há como deixar de aplicar a lei especial ao caso.

Assim, acompanhando o entendimento do relator, a turma, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso da vítima do atropelamento para afastar a prescrição e determinar o retorno do processo à primeira instância para julgamento da ação de indenização.

* Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 19/06/2015.

Teto Remuneratório

Apesar de pacífico o entendimento sobre a constitucionalidade do teto constitucional estabelecido pela Emenda Constitucional (EC) nº 41/2003, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 609.381/GO em 12/10/2014, com repercussão geral reconhecida, reabriu o debate inaugurado com a ADI 14/1989 (que excepcionou as vantagens pessoais) e pelo MS 24.875-1-DF (que congelou as vantagens pessoais incorporadas até 31/12/2003). Nesse recente julgamento, porém, afastou-se, por completo, a aplicação do princípio da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido.

Importante fazer uma digressão da evolução normativa e jurisprudencial relativa ao teto remuneratório: (1) O teto remuneratório do servidor público foi previsto no artigo 37, XI, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), possibilitando que o legislador ordinário (de cada unidade federativa) fixasse limites remuneratórios de seus servidores (subtetos), obedecidos os patamares prescritos pela CF. O artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), por sua vez, determinou a imediata redução das remunerações superiores aos limites estabelecidos; (2) A EC nº 19 de 1998 inovou o artigo 37, XI da CF, estabelecendo a submissão de todos os servidores públicos, de todas as esferas, ao valor correspondente ao subsídio dos Ministros do STF. Contudo, como a fixação desse subsídio dependia de lei, de iniciativa conjunta dos três Poderes (artigo 48, XV da CF, incluído pela EC 19/98), o STF firmou o entendimento de que o teto previsto no artigo 37, XI (EC 19/98) não seria autoaplicável, permanecendo válida, dessa forma, a interpretação da redação originária; (3) Sobreveio, entretanto, a EC 41/2003, alterando novamente a redação do artigo 37, XI. O novo teto teve sua aplicabilidade rapidamente reconhecida pelo STF, incidindo sobre quaisquer verbas remuneratórias percebidas pelos servidores públicos, incluídas as vantagens pessoais e outras de caráter remuneratório. A única exceção decorreria do princípio da irredutibilidade dos vencimentos (direito adquirido), somente para aqueles servidores que, em 31/12/2003 (data da vigência da EC 41/03), já percebessem valores financeiros superiores ao teto, conforme reconhecido pelo STF no julgamento do MS 24.875 (DJ 06/10/2006). Na ocasião, o STF, por unanimidade de votos, reconheceu que o artigo 8º da EC 41/2003 determinava a absorção (e consequente extinção), pelo subsídio/provento, dos adicionais por tempo de serviço. O montante percebido acima do teto ficaria “congelado”, até sua absorção completa por aumentos do teto (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI). (4) Após as mudanças na composição do Plenário do STF, ocorreu o julgamento do RE 609.381/GO (02/10/2014), relatado pelo ministro Teori Zavascki, oportunidade em que o STF reanalisou a questão, alterando seu entendimento. Assentou a Suprema Corte que a incidência do teto remuneratório da EC 41/03 é imediata e sem ressalvas, atingindo quaisquer valores além do limite, sem que haja violação da irredutibilidade de vencimentos/direito adquirido.

* Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 12/06/2015.

Serviços Públicos e STF

Não oferecer transporte público adequado, para o Ministro Ricardo Lewandowski, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), caracteriza afronta à Constituição. Segundo o ministro, a má prestação de serviços públicos pelas diferentes esferas governamentais permite ao Poder Judiciário intervir com o objetivo de regularizar a situação e assistir a população. Por essas razões, negou suspensão de liminar que determinou a adequada prestação do serviço de transporte público no município de Miracatu (SP).

Tudo teve origem numa Ação Civil Pública (ACP), de inciativa do Ministério Público de São Paulo (MPSP), considerando que o transporte público daquele município do interior paulista era realizado por meio de ônibus escolares. A liminar, que foi mantida pelo STF em pedido de Suspensão de Liminar (SL 805), havia sido concedida pela 2ª Vara Cível da Comarca de Miracatu e confirmada pelo presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no curso dessa ação movida pelo MPSP.

Assim, o município foi obrigado, em primeira instância, a disponibilizar aos moradores, diretamente ou por terceiros, transporte público adequado e seguro até que seja realizada licitação para se contratar empresa que opere o serviço de transporte coletivo.

No recurso que a municipalidade interpôs perante o TJSP foi confirmada a liminar de 1º Grau, consagrando o entendimento de que a decisão de piso não violou a discricionariedade da administração municipal, uma vez que não suprime as alternativas de escolha do gestor público, pois essas possibilidades não dispensam a prestação do serviço.

Já no Pedido de Suspensão de Liminar, SL 805, interposto perante o STF, o município alegou que a decisão fere o princípio de separação dos Poderes, previsto na Constituição Federal. Ao analisar o pedido, o ministro Lewandowski afastou a ofensa à separação dos poderes pela Justiça de São Paulo. O presidente do STF ressaltou ainda que, ao reverso, a afronta à Constituição encontrada no caso foram os direitos básicos da população que foram violados e necessitaram de ação judicial para que fossem cumpridos. Nas palavras dele, “Evidencia-se a violação de direitos constitucionais e a necessidade de concessão de medida liminar para garantir o restabelecimento da adequada prestação de serviço público essencial de transporte coletivo municipal e a interrupção da utilização de ônibus escolares nas linhas regulares de transporte público coletivo no município de Miracatu”.

Mais um caso no qual o Ministério Público brasileiro funcionou como defensor dos interesses dos cidadãos e propulsor do ativismo judicial!

* Esse texto foi publicado na Coluna semanal do Jornal A Crítica aos 05/06/2015.

Ajuste fiscal

O Senado Federal concluiu, nesta última quinta-feira (28/05), a votação das três medidas provisórias (MP) que compõem o ajuste fiscal do governo. As medidas de ajuste fiscal do governo se resumem, basicamente, em aumento da carga tributária e retirada de direitos dos trabalhadores.

Na terça-feira (26/05) o Senado já havia votado a MP 665 que endurece as regras para a concessão do seguro-desemprego, do seguro-defeso e do abono salarial. Na quarta-feira (27/05) havia aprovado a MP 664, que torna mais rigoroso o acesso à pensão por morte e ao auxílio-doença e flexibiliza o fator previdenciário. A maior polêmica dessa segunda ficou por conta da emenda incluída na Medida Provisória pelos deputados que, na prática, acaba com o fator previdenciário. Pela regra aprovada, os homens terão direito a aposentadoria integral quando a soma de idade e tempo de contribuição for de 95 anos, com o mínimo de 35 anos de contribuição, e para as mulheres, 85 anos, com pelo menos 30 anos de contribuição. No caso das pensões por morte, passam a ser exigidos um ano e meio de contribuição previdenciária e dois anos de união estável. E, finalmente, na quinta-feira (28/05) foi aprovada, em votação simbólica, a MP 668, que eleva a taxação sobre produtos importados, com a qual o governo conta para arrecadar R$ 700 milhões neste ano. Para 2016, a expectativa de receita com a medida é de R$ 1,2 bilhão.

Agora, para fechar o pacote de redução de gastos e aumento de impostos em tramitação no Congresso, resta a votação do projeto de lei que reduz a desoneração tributária a empresas, com o aumento da contribuição patronal.

Impõe-se destacar que, no texto aprovado ontem, foram incluídas algumas questões que fogem ao tema principal da medida. Uma delas é a possibilidade de a Câmara construir, por meio de PPP (parceria público-privada), um novo prédio, estimado em aproximadamente R$ 1 bilhão, para abrigar lojas e escritórios. Seria uma espécie de shopping, que vem sendo apelidado de "parlacenter". A presidente Dilma sinalizou que vetará essa ideia, de autoria do presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PMDB – RJ). A Presidente sinalizou, ainda, que vetaria a mudança no fator previdenciário que seu partido se posicionou contrário. Vamos aguardar para ver!

* Esse texto foi publicado na Coluna semanal do Jornal A Crítica aos 29/05/2015.

Médico do Estado

Desde o dia de ontem que a categoria médica vem discutindo a questão da terceirização dos serviços de saúde pública e a melhor relação de trabalho médico para a saúde pública da capital e do interior do Amazonas. Nesses fóruns vêm sendo debatidos os prós e os contras nas relações de trabalho com as cooperativas, com as empresas de especialidades médicas, com as organizações sociais (OS) e com as organizações da sociedade civil de interesse público (OCIP´s), além da relação estatutária, considerando ser uma necessidade permanente.

A terceirização da atividade-fim no serviço público, como sói ser os serviços dos médicos na saúde, foi flexibilizada, recentemente, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1923-DF aos 16/04/2015, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que teve como voto vencedor o do Ministro Luiz Fux, já comentado aqui nesta coluna. Assim, mesmo obedecido o caráter da complementaridade da participação privada no sistema único de saúde, isso somente poderia se dar por parceria público-privada com OS e OCIP´s, preferencialmente para entidades de fins não lucrativos. Contratos do Estado com empresas de especialistas ou cooperativas que não tenham qualificação de OS/OCIP, nem contrato de gestão e contrato/convênio firmados com o Poder Público, estariam ainda à margem da legalidade, ainda que obedecido o processo licitatório. Mesmo terceirizando, é preciso ressaltar, que as despesas com as contratadas entram para o limite de responsabilidade fiscal como “outras despesas com pessoal”, portanto não constitui alternativa para o ente estatal que esteja no limite prudencial.

Mas surge uma luz no final do túnel da feita que o Amazonas criou, por Emenda Constitucional (EC), e com ineditismo, a carreira de “Médico do Estado” (EC 80, de 19/12/2013), ainda não regulamentada. Não obstante a emenda contenha algumas inconstitucionalidades e incongruências a serem urgentemente corrigidas, assinala-se a possibilidade de se ter uma carreira de médicos estatais, selecionados por concurso público, com investidura inicial no interior do Estado, onde permaneceriam por no mínimo quatro anos, podendo progredirem na carreira até a Capital, com remuneração digna, já respeitado o piso nacional.

Hoje ocorrerá Audiência Pública na Assembleia Legislativa para debate da carreira de Médico do Estado. Vamos torcer para que logo seja corrigida a emenda, regulamentada e implementada a carreira para que, de um lado sejam garantidos os direitos trabalhistas e previdenciários dos médicos e, de outro, ganhe a população com os serviços de saúde com mais qualidade.

* Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 22/05/2015.

Poder Investigatório do MP

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na tarde de ontem (14/05), por ampla maioria, que Ministério Público (MP) pode promover investigações de natureza penal. O Plenário do STF assegurou ao Ministério Público a atribuição para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal. A decisão foi tomada na conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593727, com repercussão geral reconhecida.

Os ministros frisaram, contudo, que devem ser respeitados, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados, incluindo o princípio constitucional do devido processo legal, e que a atuação do Ministério Público fica sob permanente controle jurisdicional. Devem ser respeitadas, também, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, ainda, as prerrogativas garantidas aos advogados.

Nesta mesma semana o ministro aposentado Gilson Dipp já tinha apontado mais um reforço na polêmica sobre a atribuição do MP na esfera penal: a lei que regulamenta a delação premiada. Na sua avaliação, a norma legitima expressamente o poder da Instituição Ministerial para investigar crimes. Somente no Supremo Tribunal Federal (STF) existiam cerca de trinta ações questionando a validade de investigações conduzidas pelo MP.

No mesmo julgamento do RE 59727, o ministro Ricardo Lewandowski apresentou proposta de súmula que será objeto de estudo pelo STF, estudo esse que poderá ensejar alguma regulamentação, procedimento esse que deverá ser acompanhada por todo o Ministério Público do Brasil e as respectivas entidades de classe.

Em meio à operação “Lava Jato” e à mobilização de parte da classe política no sentido de retaliar o MP, o STF deu uma excelente resposta. Quem ganha com isso é a sociedade!

* Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 15/05/2015.

Redução da Pena por Superlotação

Nova fórmula de indenização por danos morais, em decorrência de superlotação carcerária e de falta de condições mínimas de saúde e higiene nas prisões, foi proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, nesta última quarta-feira (6/5). Em voto-vista, sugeriu o ministro que o preso possa ser indenizado pelo Estado com a redução de pena, em vez de receber indenização pecuniária. Em sua justificativa Barroso defende o efeito ressocializador da redução da pena.

Na visão do ministro, a solução por ele proposta trás vantagens do ponto de vista carcerário e das contas públicas, diminuindo a superlotação dos presídios e contribuindo para o ajuste fiscal enfrentado pelos governos estaduais. Para ele, considerando a violação da dignidade humana, a indenização em dinheiro não resolve o problema. O ministro sugere, ainda, os cálculos de como seria operacionaliada essa redução de pena: um dia de redução para três de cumprimento de pena em casos de violação grave. Além disso, propõe, ainda, em caso de violações mais brandas, remissão mínima de um dia para cada sete de cumprimento penal.

Ao se pronunciar em recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, Barroso sustentou que “a abreviação do prazo para a extinção da pena possui um efeito ressocializador importante, diminuindo o estigma que pende sobre o indivíduo que cumpre pena, tornando-o menos vulnerável a abordagens policiais e facilitando o reingresso no mercado de trabalho”.

Importante observar que o caso em análise tem repercussão geral, tendo o ministro entendido ser o Estado responsável por não garantir as condições necessárias para o cumprimento da pena. Os ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, no julgamento de 3 de dezembro de 2014, votaram nesse mesmo sentido. A ministra Rosa Weber pediu vista no julgamento desta última quarta-feira.

Outro ponto importante a se destacar é que, após o voto do ministro Barroso, os demais ministros, com questionamento iniciado do presidente Ricardo Lewandoski, debateram se a redução da pena se daria sobre a global ou a máxima estabelecida em lei, de 30 anos. Além disso, foi objeto também discussão foi na hipótese do preso conseguir a redução da pena por causa de violação da dignidade humana, se não abriria a possibilidade dele futuramente entrar com ação civil contra o Estado para pedir indenização pecuniária.

O ministro Teori Zavascki destacou, ainda, que a medida proposta por Barroso pode trazer questionamentos por causa da inversão de natureza penal e civil da forma de indenização, o que poderia ferir o princípio da legalidade.

Esse texto foi publicado na coluna semanal do Jornal A Crítica aos 08/05/2015.

Temporários e FGTS

O servidor temporário que tiver seu contrato declarado nulo, por ausência de concurso público ou por diversas prorrogações ilegais de trabalho temporário, terá direito a depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Ser5viço (FGTS). É que em recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), de 07/04/2015, restou bem claro que o entendimento assentado pelo Pleno daquela Corte Máxima, no Recurso Extraordinário nº 596.478-RG, com repercussão geral reconhecida, não se limita aos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, se aplicando à contratação temporária de regime administrativo quando esta seja declarada nula, já que em nenhum momento o acórdão consigna essa restrição. O pressuposto, portanto, para o direito ao FGTS, é a declaração de nulidade da contratação nos casos em que as prorrogações são sucessivas e ilegais, o que, na prática, realmente caracteriza um contrato informal de trabalho, já que a lei de contratação por excepcional interesse público prevê prazos de contratação e de prorrogação. Decisão monocrática da Ministra Carmem Lúcia já havia adotado a decisão com efeito vinculante do plenário do STF no mesmo sentido.

Essa questão vem sendo discutida há anos e não era pacífica. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), interpretando o referido acórdão prolatado pelo STF no RE nº 596.478-RG, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento em Recurso Especial, AgRg no AREsp nº 66.285/MG, em 21/02/2013, havia orientado que tal entendimento só se aplicava aos servidores celetistas (empregados públicos) considerando que foi proferida num processo originado do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Esse posicionamento vinha sendo seguido por mais de dois anos.

Esperamos que a partir dessa última decisão do STF essa insegurança jurídica não retorne à baila e que Juízes e tribunais pátrios passem a adotá-la, pois temos vários casos, em situações idênticas, aos quais foi dado tratamento jurídico diferenciado pela mesma Justiça.

Uma questão, porém, tem que ser vista caso a caso. Se o pressuposto para o direito ao FGTS do temporário é a declaração de nulidade da contratação, então em cada caso concreto terá que ser verificado se a contratação, assim como as prorrogações observaram aos limites e prazos legais, além de se verificar, também, sob o manto do princípio da razoabilidade, que se o prazo foi ultrapassado por pouco tempo e as prorrogações não foram sucessivas, aviltando a lei, não teria porque se declarar nulo o contrato indiscriminadamente.

Assim, o entendimento firmado no STF deve ser harmonizado com a orientação daquela mesma Corte Superior de que, quando há renovações sucessivas do contrato por tempo determinado, é legítima a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal de 1988 ao servidor temporário.

* Esse texto foi publicado na Coluna semanal do Jornal A Crítica aos 01/05/2015.

Serviços Essenciais e STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a execução de serviços sociais considerados essenciais pode ser realizada por meio de convênios com Organizações Sociais (OS). A decisão, por 7 (sete) votos a 2 (dois), foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade que afirma serem inconstitucionais os artigos da Lei de Organizações Sociais que autorizam o Estado a "privatizar" os serviços. A ADI 1923 tramita desde 1998. Com essa decisão, foi vencido o posicionamento do Marco Aurélio, no sentido de que o modelo estabelecido na Constituição Federal para a execução de serviços públicos sociais não dispensa a atuação direta do Estado, “de maneira que são incompatíveis com a Carta da República leis e programas de governo que emprestem papel meramente indutor nessas áreas, consideradas de grande relevância social pelo constituinte”. Segundo ele, a Constituição Federal diz expressamente que a execução de determinados serviços só pode ser feita diretamente pela administração pública. A delegação pelo Estado a Organizações Sociais, segundo o ministro, é uma "privatização indevida". "O Estado não pode simplesmente se eximir da execução direta de atividades relacionadas à saúde, educação, pesquisa, cultura, proteção e defesa do meio ambiente por meio da celebração de “parcerias” com o setor privado", escreveu. Assim, o ministro entendeu que “não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado o papel de mera indução e coordenação”. Segundo o ministro, o caso de dispensa de licitação para celebração de ajustes com organizações sociais afronta o texto constitucional “de tal forma que se revela inviável a preservação do preceito mesmo pela técnica da interpretação conforme a Constituição”. A maioria dos ministros, porém, entendeu de maneira diversa, firmando entendimento de que a execução de serviços públicos como saúde, ensino, pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente não é de exclusiva responsabilidade do Estado, desde que sejam obedecidos os critérios de fiscalização previstos no artigo 37 da Constituição Federal, que determina obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O Plenário seguiu, assim, o voto do ministro Luiz Fux, primeiro a divergir do relator, ministro Ayres Britto, já aposentado. De acordo com Fux, a Constituição permite outras formas de organização da atividade estatal que não apenas a centralização da prestação de serviços essenciais. Segundo o ministro, a decisão do que pode ou não ser delegado a organizações sociais é do Congresso, obedecendo o "princípio democrático". O resultado do julgamento, para alguns, reforçaria a percepção de que a gestão de serviços sociais e atividades de relevância pública em parceria com o terceiro setor é um caminho necessário e constitucionalmente adequado. * Esse texto foi publicado na Coluna semanal do Jornal A Crítica aos 24/04/2015.