A forma como os juízes decidem os litígios, depende do que eles pensam ser o direito. O processo judicial consiste em três questões: as de fato, as de direito e as de moralidade política e fidelidade (se descobrem ou criam o direito). Como se deu o fato? Que lei deve ser aplicada ao caso? Se a lei obstar o ressarcimento, será injusto? Neste último caso, devem os juízes ignorar a lei e assegurar a indenização?
Alguns juristas, tidos como realistas jurídicos, extraem conclusões simplistas da complexa versão do ponto de vista do direito e das proposições jurídicas como simples questões de fato. Eles sustentam não existir direito relativo a tópico ou questão específica, mas apenas discurso argumentativo dos juízes para disfarçar decisões que, na verdade, são direcionadas por suas preferências ideológicas ou de classe. Todavia, quando ocorrem divergências teóricas na aplicação do direito, na verdade o que está acontecendo é controvérsia sobre questões de moralidade e fidelidade, não de direito, exigindo essa última, debate público e atenção do cidadão. Seguir o direito ou tentar aperfeiçoá-lo é o cerne da questão. Alguns juízes não aceitam total submissão, procuram melhorar a lei sempre que possível, ao invés de decidir rígida e mecanicamente. Outros, os destruidores da democracia, submetem a lei a seus próprios objetivos ou enfoque político. O bom juiz prefere a justiça à lei, pois mesmo quando fixados paradigmas, estes são passíveis de uma nova interpretação a partir do momento que seus fundamentos não correspondam ao novo contexto ou aos valores atuais da comunidade.
Se contrapondo as teorias positivistas, surgem: o convencionalismo, onde o julgamento sábio alcança o exato equilíbrio entre previsibilidade e flexibilidade, apesar de uma de suas vertentes levar em conta decisões do passado para suprir lacunas na lei; e o pragmatismo, na qual os juízes se sentem livres para alterar regras ditadas pelas convenções jurídicas correntes, quando entendam que a mudança é mais importante do que qualquer mal que possa causar. Interpretar construtivamente, porém, é sempre em prol da justiça e da democracia!
Coluna do Jornal A Crítica de 03/04/2009
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