O pragmatismo jurídico - 19/06/2009

A tendência de materialização da interpretação de normas constitucionais, representada pela adoção de elementos subjetivos e moralistas na interpretação se deve, sobretudo, ao trabalho dos tribunais constitucionais que não interpretam a norma de forma positivista, mas levando em consideração a realidade social e as conseqüências que podem advir da decisão. Várias escolas de direito, como o jusnaturalismo e o direito vivo, vem combatendo o positivismo e os princípios do rigor lógico e da previsibilidade das decisões judiciais há, pelo menos, dois séculos.

A interpretação do direito seria movida por interesses materiais e por paixões que envolvem seus intérpretes ? Os que possuem poder de decisão impõem sua opinião e seus interesses ? Nos anos 90 os constitucionalistas alemães tiveram que decidir três grandes temas: operações militares fora de seu território, o aborto e as escutas secretas em espaços privados. Recentemente nosso STF teve que se posicionar sobre o uso das algemas, a utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa e critérios de demarcação de terras indígenas. Nesses casos, poder-se-ia afirmar que a metodologia de interpretação da Constituição utilizou critérios exclusivamente científicos ou os mais justos ? Quem aplica o direito atua na prática como legislador ?

Alguns defendem que para se obter métodos de interpretação confiáveis tem que se eleger critérios ou condições para que se possa neutralizar todos os elementos subjetivos decorrentes do envolvimento do intérprete com interesses ligados à aplicação do direito, garantindo, assim, metodologicamente, a distância do intérprete do objeto de disputa jurídica.

A teoria contemporânea de interpretação do direito tem duas corrente: o processo de interpretação cognitivo e o volitivo. Para os moralistas a interpretação deve dar uma resposta ao problema concreto, a partir dos textos legais e essa resposta deve obedecer a condições: ser a mais conveniente ao problema, a mais justa possível e atender ao consenso máximo da maioria dos cidadãos. No campo do direito constitucional sustenta-se que a maior parte das normas tem caráter de princípio, não sendo regra de conteúdo preciso, assim o intérprete teria que preenchê-la de sentido, fenômeno recentemente denominado de “reivindicação constitucional de um direito justo”. Já a concepção aberta de interpretação, afasta a obrigatoriedade da norma jurídica e não faz distinção entre ordem jurídica e ordem política e moral, criando a teoria da argumentação jurídica que enquadra a interpretação como um processo volitivo-criativo.

O pragmatismo funda-se na opinião positivista que a interpretação é um processo cognitivo, mas tenta evitar os pontos fracos do positivismo, sobretudo seu dogmatismo e subjetivismo e, ao mesmo tempo que se afasta da intenção do legislador que descreve sem querer legitimá-la, se distancia da sua própria subjetividade porque não pretende corrigir o direito, quer conhecer o direito tal como ele é.

Coluna do Jornal A Crítica de 19/06/2009