Os problemas de aplicação do direito encontram-se em duas espécies de conflitos de leis: antinomias e lacunas freqüentemente reveladas nas regras legais. Mas o que mais preocupa e tem chamado a atenção é que os conflitos negativos (lacunas) e os positivos (cumulação de mais uma regra) podem resultar na denegação da própria Justiça.
Ao mesmo tempo que ninguém mais ousa dizer que o juiz é “a voz da lei”, discute-se até onde vai o alcance do seu poder de apreciação, que dista de um mero mecanismo ou da simples lógica, atribuindo-lhe uma função criadora que, embora reconhecida desde a monarquia antiga por Jean Bodin, ainda não é aceita por muitos. Várias regras do direito conferem ao juiz um poder alargado de avaliação e, em algumas situações, o de dizer além do direito, exigindo sabedoria, humanidade e ética do magistrado.
A escola realista americana, aproximando-se de movimentos alemães contemporâneos, tem se interessado bastante pelo conflito das leis. E por maior que pareça a diferença entre os países com direito escrito e os de direito comum (common law), a função criadora da Jurisprudência não se limita aos países do segundo grupo referido. E uma evolução convergente vem aproximando os dois sistemas tradicionais. Nos EUA e na Inglaterra cada vez mais se multiplicam as leis (statements e acts) cuja interpretação deixa menos liberdade ao julgador, ao passo que nos países da civil law tem se reconhecido a necessidade do juiz preencher as lacunas da lei e de fazê-lo por métodos mais livres. A França é um exemplo claro dessa evolução, se mostrando menos apegada do que a Bélgica, por exemplo, ao texto legal e, por meio do Conselho de Estado, tem construído teorias de direito administrativo inovadoras e audaciosas como as dos países dos “precedentes”.
A doutrina alemã e acórdãos do Tribunal Constitucional federal da Alemanha, em oposição ao positivismo jurídico, tem reconhecido aos tribunais o dever de contribuírem com esse progresso, no sentido de fazer avançar e desenvolver o direito!
Nosso STF, ao reverso, não estaria cada vez mais engessando as instâncias inferiores ?
Coluna do Jornal A Crítica de 13/02/2009
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