Antes de entrar no tema de hoje, não poderia deixar de externar publicamente meu apoio ao Min. Joaquim Barbosa, em face da tensão ocorrida no plenário do Supremo Tribunal recentemente. Por outro lado, expresso minha decepção com o apoio dado pelos demais ministros ao Ministro-Presidente, num total descompasso com o pensamento da maioria do povo brasileiro.
Estamos na era da efetividade dos direitos e de reação do Poder Judiciário à omissão do Legislativo em regulamentar os direitos fundamentais e as políticas públicas previstas na Constituição e dar aplicabilidade aos princípios, a exemplo da Súmula Vinculante sobre o Nepotismo, baseada diretamente nos princípios da moralidade e da impessoalidade, sem que houvesse lei específica regulamentando a matéria. No Pós-2ª Guerra, surgiram novos paradigmas no direito, como o neoconstitucionalismo, positivismo inclusivo, ativismo judicial e garantismo jurídico. Mas, infelizmente, nem sempre tais fenômenos são utilizados de forma progressista, como no caso do nepotismo e da abolição da prisão do depositário infiel, mas na grande maioria de modo a conservar a ideologia das classes dominantes como as decisões sobre o uso das algemas, da fidelidade partidária e da dispensa de advogado no processo administrativo disciplinar.
O neoconstitucionalismo é um movimento que surgiu para dar vida e efetividade aos direitos fundamentais, desprezando a ideologia de Constituição política e dando-lhe efeito de norma jurídica que submete todos os poderes e dá protagonismo aos juízes na sua interpretação, na esteira do que fazem os Tribunais Constitucionais da Alemanha e da Itália e como já fez o nosso STF. Já o positivismo inclusivo está na idéia de que a moral pode ser uma condição de legalidade e as determinações de direito possam estar em função de considerações morais. Quando os juízes apelam a determinados padrões morais na resolução dos conflitos, estariam incorporando ditos conteúdos de moralidade na concepção do direito juridicamente válido.
Pena que no Brasil as decisões conservadoras ainda estejam à frente das democráticas, liberais e progressistas. Que o diga Daniel Dantas!
Coluna do Jornal A Crítica de 1/05/2009
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